Prof. Jeannette Irigoin Barrenne•

En todas las sociedades humanas que han generado un Derecho propio la primera forma de éste fue la de Derecho consuetudinario. La formación de este Derecho consuetudinario se enraíza en la naturaleza racional y social del hombre.

La formación de la regla consuetudinaria en la sociedad internacional está en relación directa con los rasgos básicos de esta sociedad. Si la hemos caracterizado como una integrada por sujetos independientes, aunque forzados a una convivencia, la costumbre en sus peculiaridades y origen, refleja bien esos caracteres. La regla consuetudinaria surge del consentimiento de los sujetos directamente obligados por ella. Es decir, para sus redactores, la costumbre no era tanto fuente, esto es, agente creador de la regla, sino más bien expresión del necesario consentimiento.

Las mismas características de esta sociedad hacen que la costumbre, sea fuente autónoma, sin sujeción a las fuentes escritas. En el sistema jurídico internacional no se impone la regla escrita a la no escrita, como ocurre en el Derecho interno.

Coincide, la norma interna consuetudinaria con la internacional, en el carácter relativamente pacífico en su proceso de formación. Por supuesto se da que la regla consuetudinaria internacional no deja de ser, al igual que la interna, expresión de un compromiso entre intereses contrarios, pero en una y otra la articulación de los consensos y disensos, de los que surgen las reglas consuetudinarias, se realiza de modo menos perceptible, más discreto a como se opera la confrontación de esos mismos intereses en la elaboración de la regla convencional o de la norma legal. Su carácter flexible y evolutivo la hace especialmente apta para acomodarse a las mutaciones estructurales que la sociedad internacional realiza.

La norma consuetudinaria en este sistema tiene sobre la regla escrita un valor que perdió en el derecho interno. El conjunto de las normas consuetudinarias constituyen el substrato más profundo de la normatividad internacional: Las normas que regulan el proceso de creación normativa en el sistema jurídico internacional son en buena parte reglas consuetudinarias. El trato privilegiado que en la incorporación a su sistema jurídico confieren determinados derechos estatales a normas internacionales lo es a normas consuetudinarias, con exclusión de las reglas convencionales.

Costumbre: Hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto.

Costumbre internacional: Ley no escrita, considerada como vinculante por su uso y puesta en práctica a través del tiempo, fuente de la ley internacional.

El Derecho Internacional se adapta. No hay tiempo definido para considerar una conducta como Costumbre. Usualmente se considera un período de a lo menos 12 a 13 años.

ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE

La norma consuetudinaria se establece a través de una cadena de actos de determinada condición que reciben el nombre de precedentes. Un acto sólo es precedente en el sentido propio cuando contenga en si dos elementos: Elemento material o de repetición : la primera condición de los actos, en su aspecto material, es que sean imputables a un Estado. Recientemente se plantea también el problema de si la referencia genérica a la “práctica internacional” no deberá incluir a los actos de las organizaciones internacionales. No parece que haya objeción de principio para que las organizaciones internacionales, en su actividad externa puedan contribuir, junto a los Estados, con su práctica en la formación de reglas consuetudinarias en aquellas materias. En todo caso, la jurisprudencia internacional en la valoración de los precedentes se viene refiriendo casi de modo exclusivo a los actos que son imputables a los Estados.

Relevantes a efectos de constitución de costumbre son no sólo aquellos que tengan relación con la ordenación y ejercicio de su poder exterior, como son la conclusión de tratados, los de reconocimiento de nuevos sujetos etc. También interesan aquellos que van encaminados a producir efectos internos: actos de carácter legislativo, de administración ordinaria, incluso actos judiciales, siempre que tengan relación con situaciones internacionales. Entre ellos las decisiones de los Tribunales superiores internos resolviendo cuestiones internacionales: trato a extranjeros, auxilio judicial internacional civil….

Los Estados los ponen en el ámbito de su competencia interna, y es ahí donde están llamados a producir sus efectos más directos e inmediatos, y parte de estos efectos saltan al plano internacional. Tal es el caso de la fijación en las líneas de base para el trazado del mar jurisdiccional o zona económica exclusiva o el de fijación de la competencia en los propios órganos judiciales etc. Es esta categoría de actos, la que ha dado lugar a pronunciamientos de instancias judiciales internacionales que interesan hoy en el estudio doctrinal de la costumbre. Nos referiremos a algunos supuestos.

En el caso de las Pesquerías Noruegas, que enfrentó a Inglaterra y Noruega, importaba conocer el valor internacional del trazado noruego de las líneas de base. Tal determinación es un acto de administración interna, pero con repercusión en el plano internacional.

El carácter del acto, positivo (acción) o negativo (omisión o abstención), no tiene por si mismo relevancia. También del silencio puede emanar un valor jurídico, y los autores modernos definen a la conducta relevante a efectos penales como actos u omisiones. Su valor e importancia en la fijación de precedentes depende de las circunstancias de unos y otros.

El elemento espiritual o psicológico (opinio iuris). De ordinario los hombres al hacer o al omitir algo en determinadas circunstancias manifiestan con ello una determinada voluntad. Ha sido frecuente en construcciones doctrinales presentar a la opinio iuris como la convicción por parte de los Estados que actúan de cumplir con ello un deber jurídico. Con razón se ha hecho observar la incongruencia de esta explicación. Si la opinio iuris es necesaria para crear la norma jurídica consuetudinaria, que es resultado de ese actuar, difícilmente se puede afirmar que los Estados actúan bajo esa convicción. Se llegaría al absurdo de afirmar de que un error de derecho tiene fuerza normativa. La Corte Internacional de Justicia no está lejos de esa posición cuando describe al elemento espiritual en estos términos: «que los Estados deben tener la sensación de conformar su conducta a algo que equivale a una obligación jurídica.»

La explicación es muy otra. Los Estados tienen la facultad de crear colectivamente normas consuetudinarias que después les obligan jurídicamente. ¿De dónde le viene a los Estados esta facultad? La explicación de que les ha sido concedida por el Derecho internacional consuetudinario lleva al absurdo, porque entonces se entra en el circulo vicioso de afirmar que los Estados tienen la facultad atribuida por el derecho consuetudinario de crear Derecho consuetudinario. Los actos por los que los Estados crean norma consuetudinaria internacional no pueden tener otra motivación que la convicción de que tales comportamientos están necesariamente exigidos por la adecuada ordenación de intereses. Es la apreciación que ellos hacen de esa necesidad existencial, y no simplemente de la conveniencia de tal práctica, la que da categoría jurídico positiva al uso arraigado nacido de tal convencimiento.

Importaba a la posición defendida por Francia ante la Corte Permanente de Justicia Internacional frente a Turquía, probar la existencia de supuestos semejantes y de los que Francia aseguraba había nacido una regla internacional que imponía a Turquía un deber de abstención. Francia probó la existencia de tales casos en los que los Estados perjudicados se abstuvieron de proceder penalmente contra los directamente responsables de la navegación del barco extranjero en el momento en que éste causó el daño; dudoso era si esos supuestos constituían base suficiente para apreciar la existencia de una práctica continuada, pero el Tribunal pasó por alto este aspecto. ¿Cuál era la consecuencia a extraer de tal prueba? ¿La de existencia de una norma consuetudinaria que impusiera a Turquía tal obligación internacional de abstenerse de procesar al oficial francés responsable de la negligencia? La Corte Permanente de Justicia Internacional estimó que no, y así lo declaró :

Resultaba simplemente que los Estados se habían abstenido, de hecho de ejercitar la acción penal, pero no que se hubieran sentido obligados a hacerlo así. Solamente si la abstención hubiera estado motivada por la convicción de un deber de abstenerse es cuando se podría hablar de “costumbre internacional”.

¿Puede verse acaso en esta jurisprudencia un trato distinto de los precedentes según que éstos nazcan de actos positivos o negativos? Creemos poder afirmar que no. La explicación es muy sencilla.

El acto positivo, expresa ya una intencionalidad en el agente que lo pone y los demás sujetos de esa comunidad orientan su comportamiento en función de la carga intencional que el acto positivo, por serlo, expresa. Dicha intencionalidad es mucho menos manifiesta en las omisiones. Las motivaciones por las que un sujeto de Derecho deja de actuar pueden ser varias y, la opinio iuris necesita que haya una convicción de que es una práctica necesaria. Si un extranjero, rompiendo el deber de neutralidad que su condición le impone, interviene activamente en la política interna del país de acogida, puede ser objeto de una medida gubernativa de expulsión; el Derecho internacional la autoriza. Pero las autoridades de ese país pueden abstenerse de hacerlo. Seria difícil probar que si no lo hacen es porque tienen la convicción de que no deben hacerlo. Para la existencia de la opinio iuris no basta probar el hecho, es preciso probar la motivación.

La costumbre Internacional posee dos características: La Generalidad y Flexibilidad. En cuanto a la primera de ellas, la generalidad, no es suficiente la actuación de uno o varios Estados para formarla, sino que tiene que participar la mayoría de ellos en su formación. Sin embargo algunos doctrinarios y la misma Corte Internacional de Justicia aceptan la existencia de costumbre regionales. En lo que se refiere a la flexibilidad se dice que a diferencia del derecho escrito, carece de rigidez, por lo que va evolucionando con la realidad y adaptándose a las nuevas circunstancias.